Publiées dans l'Hérault Judiciaire et Commercial par Pierre ALFREDO
Avocat au Barreau de Montpellier
Docteur en Droit Français et Espagnol
Maître de Conférences à l'Université de Paris XII


LES INVESTISSEMENTS DIRECTS
(Septembre 2000)


Une frontière est devenue peu de chose et les Pyrénées, semble-t-il, se sont aplanies. Davantage encore depuis que, toute surprise bue, on montre ici l’Espagne en exemple, non plus du bien vivre, encore que rien ne soit perdu de ce point de vue-là, mais des prouesses économiques. Ainsi, à nos portes, grandissait en silence un peuple de talent.

On s’y précipiterait désormais volontiers pour autre chose que la fête. On ne prête qu’aux riches. Voyons donc ce qu’il reste de frontière, c’est à dire pour ce qui concerne les investissements directs français, de réglementation applicable au passage, comme on dirait d’un rite.

Et en effet, il ne reste presque plus que le rite, en ce qu’il a de symbolique. Les principes y ont contraint : libre circulation des capitaux, liberté d’établissement… mais il semble bien que les mentalités n’avaient plus besoin de contrainte : le protectionnisme, réflexe ancestral dans lequel le politique croyait pouvoir placer le salut de son économie, est tenu désormais pour nuisible à la croissance. Laissez venir à moi les capitaux. Ainsi lit-on dans un rapport de la commission des finances de l’assemblée nationale : « il est clair que la libéralisation de l’investissement étranger en France ne pourrait qu’avoir un effet positif sur l’emploi national, dans la mesure où elle tendrait à réduire la portée, fut-elle symbolique ou psychologique, des obstacles réglementaires subis par les investisseurs étrangers susceptibles de souhaiter opérer une croissance externe en France. »

L’heure est donc à la libéralisation des relations financières avec l’étranger. Et d’ailleurs, l’origine, communautaire ou non des capitaux, est de peu d’importance. En France, la liberté totale (elle était déjà largement opérée par le régime antérieur) de réalisation des opérations est consacrée par la réforme du 14 février 1996, présentant un kit complet, loi, décret et arrêté ministériel du même jour. On livre ensemble matériel et notice d’emploi. En Espagne, la liberté résulte de la loi n. 18/1992 du 1er juillet 1992 ; du décret royal n. 671/1992 du lendemain 2 juillet 1992 ; de la résolution de la Direction Générale des Transactions Extérieures du 6 juillet 1992 (ayant connu diverses modifications ultérieures).


La notion d’investissement direct

Ce qui arrêtera ici notre attention, c’est l’implantation de l’entreprise française outre-Pyrénées, c’est à dire, en droit, les opérations qui constituent des investissements directs et non la simple exportation matérielle de moyens de paiement, les investissements en portefeuille, ou les investissements immobiliers. La notion d’investissement direct cherche à appréhender une véritable activité économique d’un non résident, distincte du simple placement. Cependant, les textes qui se sont succédés, tant en Espagne qu’en France, ont été amenés à donner des définitions de plus en plus techniques des investissements directs.

Au regard de la loi espagnole, il est indifférent : que la structure espagnole soit créée ou acquise ; que l’investisseur français soit une personne physique ou une personne morale ; que l’investisseur soit de nationalité espagnole, dès lors qu’il réside en France.

Si la structure espagnole est une société, qu’il s’agisse d’une filiale de société française, ou d’une société espagnole sans lien direct avec une société française, l’opération constituera un investissement direct dès qu’elle permettra à l’investisseur étranger d’exercer une influence effective sur la gestion ou le contrôle de cette société. Cette influence effective est présumée lorsque la participation de l’investisseur étranger est égale ou supérieure à 10% du capital social. L’influence de l’investisseur étranger sur la gestion et le contrôle de la société dans laquelle est réalisé l’investissement sera également effective, même lorsque sa participation sera inférieure à 10% du capital social, si elle lui permet d’avoir directement ou indirectement une représentation dans l’organe d’administration de la société.

Si la structure espagnole n’est qu’une succursale (c’est à dire un établissement de la société française sans personnalité juridique propre) d’une société française, ou un établissement exploité par des personnes physiques non résidentes, il s’agira automatiquement d’un investissement direct.

Les prêts à plus de cinq ans consentis dans le but d’établir ou de maintenir des liens économiques durables, dits prêts participatifs, sont également regardés comme des investissements directs. Enfin, l’acquisition d’immeubles entrant dans le cadre d’une activité échappe au régime des investissements immobiliers pour obéir à celui des investissements directs.


Régime des investissements directs

La loi espagnole pose le principe de liberté et cette liberté est en principe absolue.

Elle est cependant parfois assortie d’une procédure de vérification administrative préalable par la direction générale des transactions extérieures du ministère de l’économie et des finances.

C’est le cas lorsque l’investissement a pour conséquence de porter à plus de 50% du capital social d’une société espagnole (qu’elle soit créée ou dont le contrôle est pris) la participation étrangère totale, et que l’investissement dépasse 500 millions de pesetas, ou que l’investissement et les réserves de la société espagnole dépassent cette somme, ou encore que l’investisseur étranger soit résident d’un des paradis fiscaux visés par un décret du 5 juillet 1992. C’est également le cas pour l’ouverture d’une succursale espagnole de société française lorsque sa dotation en capital est supérieure à 500 millions de pesetas ou que l’investisseur est résident d’un paradis fiscal. C’est encore le cas pour les prêts participatifs d’un montant de 500 millions de pesetas ou provenant d’un résident de paradis fiscal.

L’administration vérifie alors la seule conformité du projet à la réglementation en vigueur et dispose d’un délai de 30 jours à l’expiration duquel, si elle n’a pas fait connaître sa réponse, le projet est réputé vérifié et conforme, l’opération devant être réalisée, à peine de caducité de la vérification, dans les six mois ou dans tel autre délai éventuellement fixé par la direction générale des transactions extérieures.

Néanmoins, pour certains investissements, c’est une autorisation administrative préalable qui est exigée. Il s’agit des domaines sensibles dans lesquels l’investisseur doit obtenir le feu vert du Conseil des ministres, des intérêts publics considérés comme essentiels étant en cause : audiovisuel ; transport aérien ; jeux et loteries ; activités directement liées à la défense nationale (dans lesquelles on place les télécommunications). Une autorisation préalable, cette fois-ci de la direction générale des transactions extérieures, est encore exigée pour les compagnies d’assurance et les sociétés anonymes sportives. Les délais de réponse sont respectivement de 60 jours pour le Conseil des ministres et de 90 jours pour la direction générale des transactions extérieures, l’autorisation étant présumée acquise à défaut de réponse dans ces délais.


Les formalités

Les investissements doivent être réalisés par acte authentique espagnol. Signalons que le recours à l’acte authentique, comme formalité obligatoire, est en Espagne beaucoup plus habituel qu’en France. Sont par exemple concernées les constitutions de société et les transmissions de parts sociales ; ou encore, ce qui surprend en France où la loi n’exige pas même de mandat écrit sous seing privé, les mandats donnés aux avocats ou aux avoués aux fins de représentation en justice.

Il n’y a donc dans cette exigence de la réglementation des investissements étrangers directs aucune volonté particulière d’alourdir les formalités en raison de l’origine étrangère des capitaux, mais seulement l’application des règles habituelles de la vie espagnole des affaires.

Par ailleurs, les mouvements de fonds relatifs à la constitution des investissements directs doivent être effectués sous forme scripturale et par l’intermédiaire de comptes bancaires espagnols ouverts dans un établissement agréé.

Enfin, tous les investissements, même ceux libres et non soumis à la procédure de vérification administrative préalable, doivent faire l’objet d’une déclaration à des fins statistiques, auprès du registre des investissements étrangers de la direction générale des transactions extérieures, dans les trente jours de leur réalisation par acte authentique.


Les fruits et la liquidation des investissements directs

Le réinvestissement en Espagne des bénéfices obtenus, dans le but de maintenir des liens économiques durables, sera considéré par la loi espagnole comme un investissement direct soumis en tant que tel aux procédures et formalités examinées ci-dessus, à l’exception de l’acte authentique qui n’est pas exigé pour les réinvestissements, sauf, bien entendu, à ce que ces derniers prennent une forme pour laquelle un tel acte est exigé par les textes régissant le commerce juridique interne.

Soit qu’il s’agisse des capitaux investis, ou des plus-values éventuellement dégagées lors de leur liquidation, soit qu’il s’agisse des bénéfices réalisés en Espagne par l’investisseur direct français au moyen de capitaux extérieurs, les fonds pourront être librement transférés en France sans aucune limitation, après avoir supporté l’impôt correspondant, retenu à la source.

L’investisseur ne sera tenu qu’à une déclaration de sortie auprès de la direction générale des transactions extérieures, les mouvements, comme pour l’entrée en territoire espagnol, devant néanmoins être effectués par l’intermédiaire d’un établissement bancaire agréé.


Les formalités françaises de l’investissement français en Espagne

Du point de vue de la réglementation française, l’entreprise française qui souhaite s’implanter en Espagne jouira d’une liberté absolue, les mécanismes français de contrôle des investissements étrangers mis en œuvre par la réforme de 1996 (déclaration administrative au moment de la réalisation de l’investissement ; système de l’autorisation ministérielle préalable) concernant les investissements étrangers en France, et non pas les investissements français à l’étranger.

Malgré tout, subsiste l’obligation, d’une part d’effectuer les règlements sous forme scripturale, d’autre part de faire un compte rendu à la Banque de France (direction générale des services étrangers), dans les vingt jours de la constitution ou de la liquidation de l’investissement en Espagne, pour les seules opérations réalisées par des résidents d’un montant supérieur à 5.000.000 de francs.

On arbore la liberté, on la dit absolue, et il est difficilement contestable que la libéralisation soit effective. On ne saurait cependant sans risque manquer de prudence : les formalités restent nombreuses ; les domaines sensibles sont susceptibles d’interprétation extensive ; et une forêt de formulaires émaille le parcours qui conduit à la nouvelle Espagne.