Publiées dans l'Hérault Judiciaire et Commercial par Pierre ALFREDO
Avocat au Barreau de Montpellier
Docteur en Droit Français et Espagnol
Maître de Conférences à l'Université de Paris XII


LA FRANCHISE
(Juillet 2000)


Le premier instrument du juriste est sans doute la langue. Certains de nos Maîtres ont eu l'occasion de regretter que des pays, comme le nôtre, dotés d'une langue juridique forte, aillent chercher leur vocabulaire dans les " poubelles anglo-saxonnes ". Le " franchising " est venu d'outre atlantique, il y a une trentaine d'années à peine, nommer ce que certains (par exemple le groupe Roubaix-Prouvost) pratiquaient déjà sans le savoir, comme Jourdain avec sa prose. Et la francisation, assez maladroite d'ailleurs, du terme, en " franchisage " ou " franchise " est de peu de recours pour clarifier le concept ou à tout le moins créer la coïncidence, toujours nécessaire, entre la chose et son nom. La même observation est applicable à la " franquicia " espagnole, encore que depuis longtemps l'Espagne s'incorpore sans complexe toutes sortes de mots étrangers en les dépouillant de leur orthographe originale pour les rendre à la seule phonétique.

Le législateur espagnol ne s'embarrasse pas de si peu. Le régime de la franchise est régi par le chapître VI du titre III de la loi n. 7/1996 du 15 janvier 1996 dite de réglementation du commerce de détail, chapitre intitulé " de l'activité commerciale en régime de franchise ", et composé du seul article 62. Le législateur français, au contraire, se refuse à qualifier, lorsque dans sa loi du 31 décembre 1989, dite loi Doubin, " relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social " (on aura relevé la qualité technique du titre), il crée l'obligation d'information pré-contractuelle à la charge de " toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité ", sans se risquer à l'appeler franchiseur, à l'appeler seulement. Et le décret d'application du 4 avril 1991 observera la même prudence, bien que, sans le définir, le mot soit employé par un arrêté du 21 février 1991 " relatif à l'information du consommateur dans le secteur de la franchise ".

Des définitions sont proposées par le code de déontologie de la fédération française de franchisage (FFF), ou le code de déontologie européen de la franchise élaboré par la fédération européenne de la franchise. " La franchise se définit comme une méthode de collaboration entre une entreprise, le franchiseur, d'une part, et une ou plusieurs entreprises, les franchisés, d'autre part. Elle implique pour le franchiseur : - la propriété ou le droit d'usage de signes de ralliement de la clientèle : marque de fabrique, de commerce ou de services ; enseigne, raison sociale, nom commercial, signes et symboles, logos. - l'usage d'une expérience, d'un savoir-faire. - une collection de produits et/ou de services et/ou de technologies brevetées ou non. La conjonction originale de ces trois éléments forme le concept franchisable… " (article 1er du code de déontologie de la FFF) ; " La franchise est un système de commercialisation de produits et/ou de services et/ou de technologies, basé sur une collaboration étroite et continue entre des entreprises juridiquement et financièrement distinctes et indépendantes, le franchiseur et ses franchisés, dans lequel le franchiseur accorde à ses franchisés le droit, et impose l'obligation d'exploiter une entreprise en conformité avec le concept du franchiseur. " (art. 1er du code de déontologie européenne).

Mais aucune loi française ne recueille la définition de la franchise. Au contraire, l'article 62.1 de la loi espagnole sus-visée du 15 janvier 1996 propose une définition, quoique dépourvue de précision technique : " L'activité commerciale en régime de franchise est celle qui est mise en œuvre en vertu d'un accord ou contrat par lequel une entreprise, appelée franchiseuse (franquiciadora), cède à une autre, appellée franchisée (franquiciada), le droit d'exploitation d'un système propre de commercialisation de produits ou services ".

Cet article 62 pose en outre (art. 62.3) le principe d'une obligation d'information pré-contractuelle à la charge du franchiseur, analogue à celle prévue par la loi Doubin. De façon plus originale, il envisage en outre la possibilité pour les " administrations compétentes " d'établir des registres sur lesquels devra s'inscrire toute personne physique ou morale qui envisage de développer en Espagne l'activité de franchiseur (art. 62.2).

Il s'est agi pour le législateur, confronté au développement important de la franchise en Espagne, de mettre un terme à bien des abus résultant dans la pratique, de l'absence de régime juridique spécifique à ces nouvelles techniques de distribution. L'exposé des motifs de la loi renseigne parfaitement sur les ambitions du législateur, qui cherche non seulement à établir des règles du jeu dans le secteur de la distribution en réglementant de nouvelles formules contractuelles, mais encore à moderniser les structures commerciales du pays en " contribuant à corriger les déséquilibres entre les grandes et les petites entreprises commerciales, et, surtout, à maintenir une concurrence libre et loyale… au bénéfice des consommateurs. "

Un décret d'application, le décret royal n. 2.485/1998 du 13 novembre 1998, a développé les deux principes ainsi énoncés par la loi : l'obligation d'inscription des franchiseurs sur un registre ad hoc ; l'obligation d'information pré-contractuelle.


L'obligation d'inscription sur le registre des franchiseurs

C'est sur ce point que le droit espagnol présente la plus grande originalité au regard du régime juridique français.

La loi ne crée pas le registre mais permet aux administrations compétentes de les créer, en prévoyant dans ce cas l'obligation d'inscription des franchiseurs, qui doit être préalable au début de l'activité puisqu'elle est mise à la charge de toute personne physique ou morale qui " envisage " de développer en Espagne l'activité de franchiseur.

Le décret de 1998 institue un registre des franchiseurs qui " fonctionne " au niveau de l'Etat mais qui est " tenu " par la Communauté Autonome du siège social ou du domicile du franchiseur. Il s'agit d'un registre public à caractère administratif relevant de la Direction Générale du Commerce Intérieur du Ministère de l'Economie et des Finances, centralisant les informations recueillies par les Communautés Autonomes compétentes. Les franchiseurs français (comme tout franchiseur étranger) s'inscrivent directement auprès du registre central tenu au ministère.

Le décret confirme sans ambigüité que l'inscription doit être préalable au début de l'activité de " cession de franchise " et aux termes de l'article 8 du décret, l'obligation concerne également les franchises existant avant l'entrée en vigueur du texte, qui disposent d'un délai d'un an pour régulariser leur situation.

L'information contenue dans ce registre est ouverte à toute personne intéressée qui peut obtenir la délivrance de certificats en faisant officiellement foi.


L'obligation d'information pré-contractuelle

L'obligation d'information pré-contractuelle est créée par la loi elle même qui en fixe en outre le contenu et les modalités, ne s'en remettant au décret que pour d'éventuels compléments. C'est ainsi que l'article 62.3 de la loi exige du franchiseur qu'il fournisse par écrit au futur franchisé, 20 jours au moins (le délai est identique à celui du droit français) avant la signature de tout contrat ou pré-contrat ou avant la remise par le franchisé de tout paiement, l'information nécessaire pour qu'il puisse décider librement et en toute connaissance de cause son incorporation dans le réseau de franchise.

Le texte précise que l'information devra comporter notamment les données principales d'identification du franchiseur, la description du secteur d'activité du négoce objet de la franchise, le contenu et les caractéristiques de la franchise et de son exploitation, la structure et l'étendue du réseau, les éléments essentiels du contrat de franchise.

Le décret de 1998 a cependant apporté des précisions et des exigences complémentaires. Pour l'identification du franchiseur, il vise l'inscription au registre des franchiseurs, même étranger s'il y a lieu, l'inscription au registre du commerce, le capital social le cas échéant. Le franchiseur doit justifier de son droit de propriété ou de licence, pour l'Espagne, de sa marque ou de ses signes distinctifs ainsi que la durée de la licence. Il devra donner une estimation des investissements et des frais nécessaires pour la mise en œuvre de la franchise, préciser le nombre d'établissements implantés en Espagne en indiquant les villes où ils se trouvent, et il devra indiquer le nombre de franchisés qui ont cessé d'appartenir au réseau en Espagne au cours des deux dernières années, en précisant si la raison en est l'arrivée du terme du contrat ou une cause autre.

Il devra en outre, anticipant largement sur le contrat à venir, préciser les droits et obligations respectifs des parties, la durée du contrat, les conditions de résiliation et, le cas échéant, de renouvellement, les contreparties financières, les accords d'exclusivité et les éventuelles limitations à la libre disposition par le franchisé du négoce objet de la franchise.

Le contenu de l'obligation pré-contractuelle du droit espagnol s'est donc largement inspiré de notre décret de 1991, ajoutant cependant à l'information sur la personne du franchiseur elle-même et sur le réseau de franchise, des informations assez complètes sur les clauses contractuelles envisagées dans le contrat à conclure avec l'éventuel futur franchisé. On observera cependant que le décret espagnol n'a pas retenu l'obligation prévue par le français de faire connaître la ou les domiciliations bancaires du franchiseur.

Dans le but de moraliser le marché et de favoriser la concurrence entre les marques, le droit espagnol a donc créé des charges nouvelles non négligeables pour les franchiseurs.