Publiées dans l'Hérault Judiciaire et Commercial par Pierre ALFREDO
Avocat au Barreau de Montpellier
Docteur en Droit Français et Espagnol
Maître de Conférences à l'Université de Paris XII


DROIT DE LA DISTRIBUTION : L'AGENT COMMERCIAL
(Juin 2000)


L'entreprise française peut souhaiter, au delà de simples transactions ponctuelles, établir des relations commerciales suivies avec l'Espagne, sans toutefois envisager encore une implantation outre-pyrénées.

Les formules juridiques sont nombreuses, de l'accord avec une entreprise espagnole, généralement appelée " distributeur ", mais qui ne sera en droit qu'un " acquéreur ", achetant des produits à un fournisseur français en vue de leur revente ultérieure sur le marché espagnol, jusqu'à l'agent commercial, entreprise certes indépendante, mais agissant au nom et pour le compte de son mandant afin de favoriser son introduction dans le marché espagnol. Le " distributeur " qui achète pour revendre peut n'avoir qu'un simple contrat cadre de vente dont les stipulations ne dépassent guère le cadre juridique du seul droit commercial de la vente ; mais il peut aussi convenir d'exclusivités, d'obligations d'approvisionnement… et des dispositions spécifiques s'ajouteront alors, imposées par le droit de la concurrence. Ce " distributeur " peut aussi adhérer à un appareil contractuel plus complexe, prévoyant l'usage d'une enseigne, la communication d'un savoir faire par l'entreprise exportatrice… et l'on sera en présence d'un contrat au départ innommé, ou plutôt composé d'un amalgame de contrats nommés (vente, louage d'ouvrage, licence de marque, location…), appréhendé dans son unité par le concept moderne de franchise, adopté par les textes du droit positif.

Il n'est pas envisageable de présenter ici une vue d'ensemble du " droit de la distribution " en Espagne, et les considérations qui vont suivre se limiteront à l'étude de l'agence commerciale, la franchise étant réservée à des considérations ultérieures.


L'agent commercial indépendant

Il importe en premier lieu de rappeler que, malgré bien des abus de langage dans la pratique, l'agent commercial est toujours indépendant, et doit être distingué, en Espagne comme en France, des salariés de l'entreprise chargés d'une action commerciale, tenus par un lien de subordination, bénéficieraient-ils d'un statut dérogatoire du droit commun du travail. Ces salariés relèvent soit du statut général des travailleurs (Estatuto General de los Trabajadores), équivalent de notre code du travail, soit d'un statut dérogatoire, équivalent de notre statut de VRP, fixé par le décret royal n° 1.438/1985 du 1er août 1985 " réglementant la relation de travail à caractère spécial des personnes qui interviennent dans des opérations commerciales pour le compte d'un ou plusieurs chefs d'entreprise, sans en assumer les risques et périls ". Ces derniers sont bien des salariés liés à l'employeur par un lien de subordination, et ils demeurent subsidiairement soumis au statut général des travailleurs.

Seuls feront ici l'objet de développements les agents commerciaux indépendants, tenus en Espagne à inscription auprès d'un ordre professionnel (Colegio oficial de agentes comerciales).


La transposition de la directive

L'activité d'agent commercial a fait l'objet d'un effort d'harmonisation communautaire qui s'est exprimé dans la directive CEE 86/653 du 18 décembre 1986.

Le contrat d'agence ne correspond pas à une qualification légale, Le code de commerce espagnol de 1885 ne connaissant que le contrat de commission. Il importe de prévenir le danger d'une ambigüité terminologique. Pour le juriste français, le contrat de commission se caractérise par l'absence de transparence de l'intermédiaire. Lors de son exécution, le lien contractuel s'établit entre le tiers et le commissionnaire, alors que dans le mandat il s'établit entre le tiers et le mandant. Pour le juriste espagnol, au contraire, la transparence ou l'opacité de l'intermédiaire n'est pas le critère de départ entre le mandat et la commission. Cette dernière est tout simplement un mandat commercial, plus précisément, tout contrat de mandat dont l'objet est commercial et dont l'une des parties au moins est commerçant. l'intermédiaire, qui agit toujours pour le compte du commettant, peut ensuite agir ou non en son nom, sans que cela affecte la qualification du contrat. La nuance peut s'avérer fatale lorsque le tiers français, en présence d'un contrat espagnol de commission, agit, non contre le commettant, mais contre le commissionnaire, le tenant à tort pour son cocontractant, victime qu'il est d'un " faux ami intellectuel ", c'est à dire d'une traduction sémantiquement correcte, mais conceptuellement erronée.

Ainsi donc, le code de commerce espagnol ne réglemente que le contrat de commission. Mais sur ce tronc commun de la commission a germé une multitude de contrats de collaboration, nés des nouvelles exigences économiques et sociales. Les intitulés en étaient aussi variés qu'imprécis, et le contrat d'agence a émergé de la pratique, en marge du code. Il n'y avait en Espagne, ni texte analogue à notre décret de 1958, ni construction prétorienne à la française basée sur l'idée d'un mandat d'intérêt commun qui déroge à la révocabilité classique ad nutum.

La transposition de la directive communautaire fut l'occasion de combler cette lacune réglementaire. Elle donna lieu à la loi n° 12/1992, du 27 mai 1992 sur le contrat d'agence, qui, intervenant dans un contexte juridique vierge, est particulièrement fidèle au texte communautaire, lui-même écho du modèle allemand. Ce qui n'est pas allé sans difficultés, dès lors qu'une cohérence minimale avec le système juridique espagnol exigeait une définition objective de l'agence commerciale, là où l'on proposait au contraire une définition subjective de l'agent commercial. La directive concerne les " agents commerciaux ", la France la transpose dans une loi (n° 91/593 du 25 juin 1991) " relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants ", mais l'Espagne prend une loi relative au " contrat d'agence ", et va au delà de la transposition de la directive, estimant qu'elle ne pouvait se limiter à une harmonisation, ayant à créer ex novo un régime auparavant inexistant.


la loi n° 12/1992 du 27 mai 1992

Les règles générales sont recueillies dans le chapitre premier de la loi.

Parmi elles, les définitions et la délimitation de son champ d'application. L'agent peut être un simple négociateur, l'exposé des motifs de la loi disant préférer à celui de " négocier ", utilisé par le texte français, le terme " promouvoir ", également retenu par le décret royal sus-cité du 1er août 1985 portant statut des représentants de commerce. Mais l'agent peut aussi être chargé de conclure les contrats pour le compte du mandant. Quant à l'objet de la négociation dont s'agit, la directive vise la vente ou l'achat de marchandises, qui ont paru trop restrictifs au législateur espagnol, plus encore qu'au français qui délimite le champ d'application de son texte à la vente, l'achat, la location ou la prestation de services. La loi espagnole, reprenant les termes de l'article 244 du code de commerce relatif au contrat de commission, vise tout " acte ou opération de commerce pour compte d'autrui ", et n'exige pas que cet acte ou opération soient relatifs à des marchandises.

Si la commission espagnole, contrairement à la française, n'exige pas la transparence de l'intermédiaire, la loi sur le contrat d'agence l'exige de l'agent commercial. Et le contrat d'agence, par nature, exige la " permanence ou stabilité ", c'est à dire qu'il doit nécessairement s'inscrire dans la durée, la loi espagnole, comme la française, ajoutant à la directive que la durée du contrat peut être déterminée ou indéterminée.


Le contenu du contrat fait l'objet du deuxième chapitre.

En ce qui concerne les facultés de l'agent, on soulignera le droit qui lui est ouvert de développer son activité pour le compte de plusieurs mandants à condition que les biens ou services ne soient pas " identiques ou similaires ", (la loi française parle simplement d' " entreprise concurrente "), hypothèse dans laquelle le consentement préalable du mandant est nécessaire.

Aux quelques mots de l'article 4 de la loi française qui exposent l'obligation de loyauté de l'agent, le devoir réciproque d'information et la nécessité pour l'agent d'exécuter son mandat en bon professionnel, le mandant devant le mettre en mesure de le faire, la loi espagnole répond en développant longuement ces principes dans ses articles 9 et 10 qui constituent la section intitulée " obligations des parties ", l'une d'elles, et non la moindre, ayant été isolée dans la section suivante intitulée " rémunération de l'agent ".

Les commissions -la rémunération fixe est admise mais de pratique rare- sur les opérations conclues pendant la durée du contrat sont dues même si le contrat n'est ni négocié ni conclu par l'agent, dès lors qu'il avait auparavant obtenu le client pour une opération analogue. Les opérations conclues après la rupture du contrat donneront également lieu à commission lorsqu'elles seront principalement dues à l'activité de l'agent et qu'elles seront conclues dans les trois mois de l'extinction du contrat, la loi française ne faisant état pour sa part que d'un " délai raisonnable ".

La clause de non concurrence après la cessation du contrat est traitée par la section 4. Elle est admise dans son principe, mais limitée à une durée maximale de deux ans, également retenue par la loi française, qui précise cependant qu'elle ne peut concerner que le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l'agent ainsi que le type de biens ou services objet du contrat. En revanche, la loi espagnole ajoute que si le contrat d'agence est conclu pour une durée inférieure à deux ans, la durée de la clause de non concurrence ne pourra excéder un an.


L'extinction du contrat fait l'objet du troisième chapitre.

Cette question constitue l'intérêt majeur du dispositif mis en place pour assurer la protection des agents commerciaux contre un mandant qui, clientèle acquise, les remercierait sans la moindre indemnité de rupture.

En premier lieu, les contrats à durée déterminée dont l'exécution se poursuit au delà du terme sont transformés en contrats à durée indéterminée. Le contrat à durée déterminée s'éteint à l'arrivée du terme stipulé ; celui à durée indéterminée, à tout moment, à l'initiative de l'une ou l'autre des parties, sous réserve d'un préavis d'un mois pour chaque année d'exécution du contrat avec un maximum de six mois, la loi française ayant limité ce maximum à trois mois seulement.

La directive laissait aux Etats membres le soin de déterminer les hypothèses dans lesquelles le contrat, qu'il soit à durée déterminée ou indéterminée, pouvait être résilié unilatéralement sans préavis. Les législateurs français et espagnol n'ont pas fait les mêmes choix. En France, il est exigé une faute grave ou un cas de force majeure. Il n'y a pas d'autre hypothèse. En Espagne, il suffit que l'autre partie ait manqué à ses obligations légales ou contractuelles en tout ou en partie, sans qu'il soit exigé que la contravention soit grave. Et on retient encore l'hypothèse d'un redressement judiciaire de l'autre partie. La France, non seulement ne prévoit pas ce cas, mais en outre interdit toute stipulation en ce sens (art. 37 de la loi de 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires).

Cette rupture du contrat, qu'elle soit due à l'arrivée du terme ou à la résiliation à l'initiative d'une partie, ouvrira droit à indemnité pour l'agent. Les lois française et espagnole diffèrent encore sensiblement sur ce point. En premier lieu, ce droit est absolu en droit français sous réserve de trois exceptions clairement énoncées : la faute grave de l'agent ; l'initiative de l'agent sauf circonstances imputables au mandant ou dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie de l'agent ; la cession du contrat par l'agent à un tiers avec l'accord du mandant. Au contraire, en Espagne, le droit lui-même dans son principe est subordonné à des considérations dont les contours peuvent manquer de netteté : il faut que l'agent ait apporté de nouveaux clients ou augmenté sensiblement la clientèle existante, que son activité antérieure continue à " produire des avantages substantiels au mandant " et que l'indemnité " résulte équitablement convenable en raison de l'existence de clauses de limitation de concurrence, de commissions perdues ou d'autres circonstances ". Par ailleurs, la loi française ne fixe pas le montant de l'indemnité de rupture et ne l'enferme dans aucune fourchette, alors que l'espagnole en fixe le maximum au montant moyen annuel des rémunérations perçues par l'agent au cours des cinq dernières années, ou pendant toute la durée du contrat si elle est inférieure.

Enfin, la loi espagnole distingue d'une part l'indemnité de clientèle, et d'autre part l'indemnité réparatrice des éventuels dommages causés par la résiliation du contrat à durée indéterminée, cette dernière ne faisant plus l'objet d'aucune limitation quant à son quantum. La loi française ne fait au contraire état que d'une seule indemnité, que l'on prendrait volontiers pour l'indemnité de clientèle espagnole, mais qui est qualifiée de " compensatrice en réparation du préjudice subi ". Indemnité de clientèle ou responsabilité civile objective ?