Publicadas en el HJC por Pierre ALFREDO
Abogado de Montpellier
Doctor en Derecho por las Universidades de Montpellier y Barcelona
Profesor de Derecho Privado de la Universidad de París XII


LA FRANQUICIA
(Julio de 2000)


El primer instrumento del jurista es, sin duda, la lengua. Alguno de nuestros Maestros han tenido la ocasión de lamentar que países, como el nuestro, dotados de un poderoso lenguage jurídico, tengan que ir a buscar su vocabulario en los "cubos de basura anglosajones". El "franchising" nos llega de ultra atlántico, hace apenas unos treinta años, para nombrar lo que algunos (por ejemplo el grupo Prouvost) ya utilizaban sin saberlo, como Jourdain con su prosa. Y el afrancesamiento, bastante desacertado por otra parte, del término, en "franchisage" o "franchise" nos es de poco recurso para clarificar el concepto o, cuando menos, crear la coincidencia, siempre necesaria, entre la cosa y su nombre. La misma observación es aplicable a la "franquicia" española, aunque desde hace ya largo tiempo España incorpora sin complejo toda suerte de palabras extranjeras despojándolas de su ortografía original para reducirlas únicamente a su fonética.

El legislador español no se complica por tan poca cosa. El régimen de la franquicia está regulado por el Capítulo VI del título III de la ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, con el único artículo 62. El legislador francés, por el contrario, se niega a tipificar, cuando, en su ley de 31 de diciembre de 1989, llamada ley Doubin, relativa al desarrollo de las empresas comerciales y artesanales y a la mejora de su entorno económico, jurídico y social (¡obsérvese la calidad técnica del entitulado!), crea la obligación de información precontractual a cargo de "toda persona que ponga a disposición de otra un nombre comercial, una marca o un rótulo exigiéndole un compromiso de exclusiva o de cuasi-exclusiva para el ejercicio de su actividad", sin arriesgarse a llamarle franquiciador, y ni siquiera a nombrarle. Y el decreto de aplicación de 4 de abril de 1991 observará la misma prudencia, aunque, sin definirla, la palabra se utiliza en una orden de 21 de febrero de 1991 relativa a la información del consumidor en el sector de la franquicia.

Se han propuesto definiciones por el Código deontológico de la Federación Francesa de la Franquía (FFF), o el Código deontológico europeo de la franquicia. La franquicia se define como un método de colaboración entre una empresa, el franquiciador, por una parte, y una o varias empresas, las franquiciadas, por otra parte. Para el franquiciador implica : - la propiedad o el derecho de uso de símbolos de reunión de la clientela : marca de fábrica, comercial o de servicios; rótulo, razón social, nombre comercial, distintivos y símbolos, logotipos; - el uso de una experiencia, de un saber hacer; - una serie de productos y/o de servicios y/o de tecnologías patentadas o no. La conjunción original de estos tres elementos constituye el concepto franqueable..." (art. 1° del código deontológico de la FFF) ; "La franquicia es un sistema de comercialización de productos y/o servicios y/o tecnologías, basado en una colaboración estrecha y continua entre empresas jurídica y financieramente distintas e independientes, el Franquiciador y sus Franquiciados, en el cual el Franquiciador otorga a sus Franquiciados el derecho, e impone la obligación de explotar una empresa de conformidad con el concepto del Franquiciador" (art. 1° del Código deontológico europeo de la franquicia).

Pero ninguna ley francesa recoge la definición de la franquicia. Por el contrario, el artículo 62.1 de la ley española antes referida de 15 de enero de 1996 propone una definición, aunque desprovista de precisión técnica: "La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios".

Este artículo 62 expone además (art. 62.3), el principio de una obligación precontractual a cargo del franquiciador, análoga a aquélla prevista por la ley Doubin. De manera más original, prevé además la posibilidad para las Administraciones competentes de establecer registros en los que deberán inscribirse las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España la actividad en franquiciadores (art. 62.2).

Se trataba para el legislador, enfrentado al importante desarrollo de la franquicia en España, de poner un término a tantos abusos observados en la práctica derivados de la ausencia de un régimen jurídico específico para estas nuevas técnicas de la distribución. La exposición de motivos de la ley informa perfectamente sobre las ambiciones del legislador, quien no solamente trata de establecer las reglas de juego en el sector de la distribución y regular nuevas fórmulas contractuales, sino que aspira también a modernizar las estructuras comerciales del país "contribuyendo a corregir los desequilibrios entre las grandes y las pequeñas empresas comerciales, y, sobre todo, al mantenimiento de la libre y leal competencia... en beneficio de los consumidores."

El Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, desarrolla reglamentariamente los dos principios así enunciados por la ley: la obligación de inscripción de los franquiciadores en un registro ad hoc; la obligación de información precontractual.

La obligación de inscripción en el registro de franquiciadores.

Es en este punto donde el derecho español presenta su mayor originalidad en relación con el régimen jurídico francés.

La ley no establece el registro, sino que permite su establecimiento por las Administraciones competentes, imponiendo, en cuyo caso, la obligación de inscripción de los franquiciadores, que debe preceder al inicio de la actividad dado que está a cargo de toda persona física o moral que "pretenda" desarrollar en España la actividad de franquiciador.

El Real Decreto 2485/1998 crea un registro de franquiciadores a nivel del Estado central pero la llevanza del registro corresponderá a las Comunidades Autónomas donde los franquiciadores tengan su sede social. Se trata de un registro de carácter público y de naturaleza administrativa que depende orgánicamente de la Dirección General de Política Comercial del Ministerio de Indústria, Turismo y Comercio, donde se centralizan las informaciones recogidas por las Comunidades Autónomas competentes. Los franquiciadores franceses (al igual que todo franquiciador extranjero) se inscriben directamente en el registro central (art. 6-g).

El Real Decreto confirma sin ambigüedad que la inscripción debe preceder al inicio de la actividad de cesión de franquicia cuando se vaya a ejercer en el territorio de más de una Comunidad Autónoma (art. 5-3) y según los términos de la disposición transitoria única, la obligación concierne igualmente a las franquicias existentes con anterioridad a la entrada en vigor del texto, las cuales disponen de un plazo de un año para presentar su solicitud de inscripción.

La información contenida en este registro está abierta a toda persona interesada, que puede obtener la entrega de las oportunas certificaciones acreditativas.

La obligación de información precontractual.

La obligación de información precontractual se crea por la misma ley que, además, determina el contenido y sus modalidades, remitiéndose al desarrollo reglamentario para complementos eventuales.

El artículo 62.3 de la ley exige del franquiciador que entregue por escrito al futuro franquiciado, al menos con 20 días (el plazo es idéntico al del derecho francés) de antelación a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado de cualquier pago, la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia.

El precepto precisa que la información deberá contener especialmente los datos principales de identificación del franquiciador, la descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia, el contenido y características de la franquicia y de su explotación, la estructura y extensión de la red, los elementos esenciales del acuerdo de franquicia.

El Real Decreto 2485/1998 ha aportado, sin embargo, unas precisiones y exigencias complementarias. Para la identificación del franquiciador, se refiere a la inscripción en el registro de franquiciadores, incluso extranjero de ser el caso, la insripción en el Registro Mercantil, el capital social cuando se trate de una compañía mercantil. El franquiciador debe acreditar de tener concedido para España el título de propiedad o licencia de uso de la marca y signos distintivos, así como de la duración de la licencia. Deberá dar una estimación de las inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha de un negocio tipo, precisar el número de establecimientos implantados en España con indicación de la población en que se encuentran ubicados, y deberá indicar el número de franquiciados que hayan dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años, con expresión de si el cese se produjo por expiración del término contractual o por otras causas de extinción.

Además, con amplia anticipación al contrato venidero, deberá precisar los derechos y obligaciones de las respectivas partes, la duración del contrato, las condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo, las contraprestaciones económicas, los pactos de exclusiva, y las eventuales limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia.

El contenido de la obligación precontractual del derecho español se corresponde ampliamente con el previsto por el decreto francés de 1991, añadiendo, sin embargo, a la información relativa a la persona del propio franquiciador y a la red de la franquicia, informaciones bastante completas sobre las cláusulas contractuales previstas en el acuerdo que se pretende concluir con el eventual futuro franquiciado. Se observará, sin embargo, que el Real Decreto español no ha retenido la obligación, prevista por el francés, de dar a conocer la o las domiciliaciones bancarias del franquiciador.

Con la finalidad de moralizar el mercado y favorecer la competencia entre marcas, el derecho español ha creado así nuevas obligaciones, nada despreciables, para los franquiciadores.