Derecho de la distribución : El agente comercial (HJC 06/2000) Pierre Alfredo - avocat. franco-espagnol

La empresa francesa puede desear, más allá de las simples transacciones puntuales, establecer relaciones comerciales durables con España, sin tener que prever, de momento, una implantación al otro lado de los Pirineos.

Las fórmulas jurídicas son numerosas: del acuerdo con una empresa española, generalmente denominada "distribuidora", pero que, en derecho, no será sino un "comprador" que compra productos a un proveedor francés con ánimo de revenderlos ulteriormente en el mercado español, hasta el agente comercial, empresa ciertamente independiente, pero que actúa en nombre y por cuenta de su mandante, con el fin de facilitar su introducción en el mercado español. Es posible que el "distribuidor" solamente disponga de un simple contrato marco de compraventa, cuyas disposiciones apenas sobrepasan el ámbito jurídico del simple derecho de la compraventa mercantil; pero también puede convenir exclusivas, obligaciones de abastecimiento... en cuyo caso el derecho de la competencia incorporaría disposiciones específicas. Este "distribuidor" puede igualmente adherir a un aparato contractual más complejo, que prevea la utilización de un rótulo, la comunicación de un saber hacer de la empresa exportadora... encontrándonos entonces con el inicio de un contrato innominado, o, más bien, compuesto por una amalgama de contratos nominados (compraventa, arrendamiento de obras, licencia de marca, alquiler...), enmarcado en el concepto moderno de la franquicia, adoptado por los textos del derecho positivo.

No es nuestra intención desarrollar aquí una visión de conjunto del "derecho de la distribución" en España, y las consideraciones que se exponen a continuación se limitan al estudio de la agencia comercial.

En primer lugar, es importante recordar que, a pesar de los frecuentes abusos de lenguage en la práctica, el agente comercial siempre es independiente y debe ser diferenciado, tanto en España como en Francia, de los asalariados de la empresa encargados de una acción comercial, obligados por un vínculo de subordinación, incluso cuando se beneficien de un estatuto especial respecto del derecho común del trabajo. El contrato de estos trabajadores obedecerá ya al Estatuto General de los Trabajadores (en Francia Código del Trabajo), o bien al estatuto derogatorio (equivalente al estatuto jurídico francés de VRP, Voyageur Représentant Placier), intoducido por el Deal Decreto n° 1.438/1985 de 1° de agosto de 1985 por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. 

Solamente se expone aquí el estatuto jurídico de los agentes comerciales independientes, obligados en España, cuando no en Francia, a colegiarse en un Colegio profesional (Colegio oficial de agentes comerciales).

La actividad del agente comercial ha sido objeto de un esfuerzo de armonización comunitaria, expresado en la directiva CEE 86/653 de 18 de diciembre de 1986.

El contrato de agencia no responde a una tipificación legal, puesto que el Código de Comercio español de 1885 solamente reconoce el contrato de comisión. Es preciso anticipar el peligro de una ambigüedad terminológica. Para el jurista francés, el contrato de comisión se caracteriza por la ausencia de transparencia del intermediario. En el momento de su ejecución, el vínculo contractual se crea entre el tercero contratante y el comisionista, mientras que en el mandato lo es entre el tercero y el mandante. Para el jurista español, por el contrario, la transparencia u opacidad del intermediario no constituye el criterio tipificador del mandato o de la comisión... La comisión no es sino un mandato comercial, o, con mayor precisión, cualquier mandato que tenga por objeto un acto u operación de comercio y en el que una de las partes, como mínimo, sea comerciante (art. 244 C. com.). El intermediario, que siempre interviene por cuenta del comitente, puede hacerlo o no en su nombre, sin que ello atente a la tipificación del contrato. El matiz puede resultar fatal cuando, en caso de acción judicial, el tercero francés, ante un contrato español de comisión, demanda no ya al comitente, sino al comisionista, considerándolo erróneamente como su contraparte en el contrato, al ser la víctima de un "falso amigo intelectual", es decir, de traducción semánticamente correcta, pero conceptualmente errónea.

Así pues, el Código de Comercio español no regula sino el contrato de comisión. Pero sobre este tronco común de la comisión han brotado una multitud de contratos de colaboración, nacidos de las nuevas exigencias económicas y sociales. Los enunciados eran tan variados como imprecisos, y el contrato de agencia surgió de la práctica, al margen del Código. Sin embargo no existía en España texto análago al Decreto francés n° 58-1345 de 23 de diciembre de 1958, ni construcción pretoriana parecida a la francesa, basada en la idea de un « mandato de interés común » sustraído a la clásica revocabilidad ad nutum de los mandatos.

La transposición de la directiva comunitaria fue la ocasión para colmar esta laguna normativa. Dio lugar a la ley n° 12/1992, de 27 de mayo sobre el Contrato de Agencia (B.O.E. n° 29, de 29 de mayo de 1992), que, interviniendo en un contexto jurídico virgen, se mostró singularmente fiel al texto comunitario, eco a su vez del modelo alemán. Lo que no ha podido suceder sin dificultades, ya que la mínima coherencia con el sistema jurídico español exigía una definición objetiva de la agencia comercial, cuando se proponía, al contrario, una definición subjetiva del agente comercial. La directiva concierne a los « agentes comerciales » ; Francia la transpone con una ley (n° 91/593 de 25 de junio de 1991) « relativa a las relaciones entre los agentes comerciales y sus mandantes", aunque España adopta una ley relativa al "contrato de agencia", yendo más allá de la transposición de la directiva, al considerar que no podía limitarse a una armonización, sino que debía crear ex novo un régimen jurídico inexistente con anterioridad.

Las reglas generales quedan recogidas en el capítulo primero de la ley. 

Entre ellas, las definiciones y delimitación de su ámbito de aplicación. El agente puede ser un simple negociador ya que en la exposición de motivos de la ley se utiliza el término "promover", preferido a "negociar", empleado por el texto francés, igualmente retenido por el Real Decreto anteriormente citado de 1° de agosto de 1985 (estatuto de los representantes de comercio). Pero el agente puede igualmente estar autorizado a concluir los contratos por cuenta y en nombre del empresario. En cuanto al objeto de la negociación mencionada, la directiva apunta a la compra o la venta de mercancías, que el legislador español ha considerado ser demasiado restrictivos, aún más que el francés que delimita el ámbito de aplicación del texto a la venta, la compra, el alquiler o la prestación de servicios. La ley española, recogiendo los términos del artículo 244 del Código de Comercio relativo al contrato de comisión, se refiere a todo "acto u operación de comercio por cuenta ajena", sin exigir que el acto o la operación se refieran a mercancías y sin limitación según sea el tipo de los contratos.

Si bien la comisión española, al contrario de la francesa, no requiere la transparencia del intermediario, la ley sobre el contrato de agencia la exige para el agente comercial. Y el contrato de agencia, por su propia naturaleza, requiere una relación continua o estable, es decir, debe inscribirse necesariamente en la duración, y, tanto la ley francesa como la española, añaden a la directiva que la duración del contrato puede ser determinada o indefinida (art. 23).

El contenido del contrato constituye el objeto del capítulo segundo.

Por lo que respecta a las facultades del agente, destacaremos el derecho que le habilita para desarrollar su actividad por cuenta de varios empresarios, a condición de que los bienes o servicios no sean "de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos" con los del mandante, (la ley francesa se refiere simplemente a "empresa competidora"), en cuyo caso se necesita el consentimiento previo del empresario.

A las escasas palabras del artículo 4 de la ley francesa mencionando la obligación de lealtad del agente, cumplimiento del contrato como buen profesional y deber recíproco de información, (el empresario debe posibilitárselo), la ley española desarrolla extensamente estos principios en sus artículos 9 y 10 que componen la sección titulada "obligaciones de las partes", una de las cuales, y no la de menor importancia, ha sido aislada en la sección siguiente titulada "remuneración del agente".

Las comisiones. Se admite la remuneración consistente en una cantidad fija, aunque de rara práctica. Se deben las comisiones por los actos y operaciones concluidos durante la vigencia del contrato, aunque no hayan sido negociados por el agente, caso de haber captado al cliente con ocasión de una operación anterior de naturaleza análoga, o cuando el agente tuviera la exclusiva para una zona geográfica o para un grupo determinado de personas. Los actos u operaciones concluidos con posterioridad a la extinción del contrato estarán igualmente sujetos a la comisión cuando se deban principalmente a la actividad del agente durante la vigencia del contrato y estén concluidos dentro de los tres meses siguientes a la extinción del mismo. La ley francesa, por su parte, solamente hace referencia a "un plazo razonable".

El pacto de limitación de la competencia después de la terminación del contrato, se trata en la sección 4a. Queda admitida en su principio, aunque limitada a la duración máxima de dos años, y está igualmente recogida en la ley francesa que, sin embargo, precisa que solamente puede afectar al sector geográfico y, llegado el caso, al mismo grupo de personas y tipo de bienes o servicios objetos del contrato. Por el contrario, la ley española añade que si el contrato de agencia se ha pactado por un tiempo menor a dos años, el pacto de limitación de la competencia no podrá exceder de un año.

La extinción del contrato constituye el objeto del tercer capítulo.

Esta cuestión reviste el mayor interés del dispositivo elaborado para garantizar la protección de los agentes comerciales contra el empresario que, una vez conseguida la clientela, les agradecería los servicios prestados, sin la más mínima indemnización.

En primer lugar, los contratos por tiempo determinado cuya ejecución se prolongue más allá de su término, se transforman en contratos de duración indefinida. El contrato por tiempo determinado se extingue por cumplimiento del término pactado. El de duración indefinida, en cualquier momento, a iniciativa de una u otra de las partes, so reserva de un preaviso de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. La ley francesa lo limita solamente a tres meses.

La directiva dejaba a los Estados miembros la facultad de determinar los supuestos en que el contrato, sea de duración determinada o indefinida, podía rescindirse unilateralmente sin preaviso. Los legisladores francés y español no han adoptado las mismas opciones. En Francia, se requiere una falta grave o un caso de fuerza mayor. No existe otra alternativa. En España, basta con que la otra parte haya incumplido, total o parcialmente, sus obligaciones legales o contractuales, sin que se exija que la falta sea grave. Y también se admite el caso de la suspensión de pagos de la otra parte. Francia, no sólo no considera este supuesto, sino que, además, prohibe cualquier estipulación en este sentido (art. 37 de la ley de 1985 sobre redressement et liquidation judiciaires.

Esta extinción del contrato, se deba a la llegada a término o por rescisión a iniciativa de una de las partes, dará derecho a indemnización al agente. Las leyes española y francesa difieren sensiblemente en este punto. En primer lugar, este derecho es de carácter absoluto en derecho francés, salvo tres excepciones claramente expuestas : la falta grave del agente; la iniciativa del agente si no es debida a circunstancias imputables al mandante o a la edad, incapacidad o enfermedad del agente; la cesión del contrato por el agente a un tercero, con el consentimiento del empresario. Por el contrario, en España, el propio derecho en su principio mismo queda subordinado a consideraciones de contornos faltos de nitidez : se precisa que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente el volumen de clientela existente; que su actividad anterior continúe "produciendo ventajas sustanciales al empresario", y que la indemnización resulte "equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran". Por otra parte, la ley francesa no fija el importe de la indemnización por extinción, ni lo encierra dentro de ninguna escala, mientras que la española fija su máximo en el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante la duración total del contrato si fuera inferior.

Finalmente, la ley española distingue entre la indemnización por clientela, por una parte, y la indemnización por los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada del contrato de duración indefinida haya causado al agente, no estando esta última indemnización limitada en su cuantía. La ley francesa, por el contrario, sólo se refiere a una única indemnización, que aceptaríamos gustosos como indemnización por clientela española, aunque se califique como "compensadora y en reparación del perjuicio sufrido". ¿Indemnización por clientela o responsabilidad civil objetiva?