La Semaine Juridique Entreprise et Affaires 24 octobre 2019 (1482)
Pierre Alfredo
Maître de conférences à la faculté de droit de Montpellier
Avocat au barreau de Montpellier
2. - Usages processuels en matière d'expertise. - « Usage », « règle générale », « coutume jurisprudentielle » ? Cet arrêt de la cour d'appel de Rennes (CA Rennes, 3 sept. 2019, n° 18/07484) est l'occasion de revenir sur la nature ambiguë des usages, et en particulier des usages processuels, dans notre système juridique. À la suite de la chute d'une télécabine, la société en charge de la maintenance assigne une société sous-traitante en référé-expertise. Déboutée par le juge des référés, elle obtient néanmoins la désignation d'un expert par l'arrêt rapporté, qui fixe le montant de la provision à valoir sur les honoraires de l'expert en précisant qu'elle sera avancée par la demanderesse « comme il est d'usage ». L'article 269 du Code de procédure civile demande au juge, qui ordonne l'expertise, de fixer « le montant d'une provision à valoir sur la rémunération de l'expert », mais le juge, qui n'a pas à motiver son choix, dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour désigner la partie tenue à consignation (Cass. 1re civ., 5 juill. 1989, n° 87-15.288, P : JurisData n° 1989-702687). La cour d'appel de Rennes le motive pourtant, pour mettre la provision à la charge du demandeur par référence aux usages. Aucun praticien n'en serait surpris, tant il est rare en effet, aussi fondées que paraissent les prétentions du demandeur, que le juge ne mette pas à sa charge la provision pour frais d'expertise. Mais la loi l'autorise, certains le font, et la Cour de cassation l'admet (Cass. 1re civ., 5 juill. 1989, n° 87-15.288, préc.). Quel est alors le sens de la motivation donnée par l'arrêt rapporté ? La provision a été mise à la charge du demandeur parce que telle était la volonté du juge, qui n'y était pas contraint. Si la récurrence, incontestable en la matière, permettait de caractériser l'existence d'un usage, n'y aurait-il pas alors règle coutumière invocable par le défendeur ? Lorsque la répétition n'engendre pas une règle qui oblige, la chose reste au stade embryonnaire de l'habitude, et est en quelque sorte réduite à n'être plus qu'une technique divinatoire, au mieux une donnée statistique laissant place à l'aléa, aussi faible soit-il. Autrement dit, là où le juge est souverain, pour aussi prévisible qu'il soit, il ne saurait y avoir « usage ». On a pourtant parlé de « règle d'usage », d'« usage parfaitement établi » (J.-M. Leloup, Agents commerciaux : Delmas, 5e éd., 2001, n° 1201, 1205) ou d'« usage judiciaire » (Ph. Grignon, Le fondement de l'indemnité de fin de contrat des intermédiaires du commerce : Litec, 2000, p. 92, n° 94) pour rendre compte de la fixation de l'indemnité de rupture due à l'agent commercial à deux années de commissions brutes, cependant que les juges, pour aussi constante que soit la jurisprudence comme sa référence aux usages, en apprécient souverainement le montant (Cass. com., 25 janv. 1994, n° 92-11.446, inédit). Et la Cour de cassation n'hésite pas à évoquer, dans un même attendu, le « pouvoir souverain » de la cour d'appel et la pertinence du recours aux « usages » dans l'exercice de ce pouvoir (Cass. com., 14 oct. 1997, n° 95-16.937, inédit : JurisData n° 1997-004056). Dans une note intitulée « Rémunération de l'expert - Brève analyse des textes » (J. Boulard, http://cejpcar.org/wp-content/uploads/2015/10/honoraires2_26janv2010_txt_BOULARD.pdf), le président du tribunal de grande instance de Reims écrivait : « Le juge est libre du choix de la partie sur laquelle il fait porter le poids de la consignation initiale. Sa décision, qui n'a pas à être motivée, n'est pas susceptible de recours. En règle générale, la partie qui sollicite l'expertise en avance les frais ». Sans doute est-ce le mot juste. En cette matière, l'usage n'est à la vérité qu'une « règle générale » qui, pour n'émaner que du juge et ne se vérifier qu'au procès, aspire à la qualification controversée de coutume jurisprudentielle. Cette dénomination ne résoudrait pas précisément la question de sa portée mais conforterait sa nature coutumière...